Baurecht: Forderungssicherungsgesetz ab 2009

Regelmäßig gibt es Ärger am Bau: Mal ist was nicht in Ordnung, mal zahlt der Aufftraggeber grundlos nicht. Hier angemessene Regelungen zu finden, die einen Ausgleich zwischen den Interessen des Auftragnehmers, also des Handwerkers am Bau, und des Auftraggebers ( Besteller des Werks) zu finden ist nicht einfach. Einen neuen Anlauf hat die Bundesregierung versucht. Das FoSiG ( Forderungssicherungsgesetz) ist am 28.10.2008 im Bundesgesetzblatt verkündet worden und tritt am 01.01.2009 für alle ab da geschlossenen Bauverträge in Kraft.

Weggefallen ist zunächst der im Jahr 2000 eingeführte §641a BGB (Fertigstellungsbescheinigung). Diese Vorschrift hat sich als untauglich erwiesen. Die Fertigstellungsbescheinigung sollte unter bestimmten Umständen die Abnahme ersetzen können, etwa dann, wenn der Besteller die Abnahme grundlos verweigerte oder endlos hinauszögerte. Hierfür war ein Gutachten eines Sachverständigen erforderlich, der anhand des Bauvertrags den geschuldeten Leistungsumfang bestimmten sollte und dann ein Gutachten über die Bauleistung und deren Erfüllung erstellen sollte. Sachverständige sind in aller Regel aber keine Juristen und wollten sich nicht der Gefahr und der Haftung aussetzen die mit der falschen Auslegung eines Bauvertrags einhergeht. Daher blieb diese Vorschrift in der Praxis nahezu komplett wirkungslos.

Festgeschrieben hingegen ist die Privilegierung der VOB/B zwischen Unternehmern. Im neuen, ab dem 01.01.2009 geltenden §310 Abs. 1 am Ende wird es heißen:

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In den Fällen des Satzes 1 findet § 307 Abs. 1 und 2 auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

Hier lauert eine Vertragsfalle: Wer Abweichungen von der VOB/B in den Bauvertrag schreibt, kann sich auf die Privilegierung der VOB/B nicht berufen, die Vertragsklauseln unterliegen sodann der Inhaltskontrolle. Drum prüfe, wer sich wie binden will.

Auch die Regelungen zur Abschlagszahlung, ein wichtiges Instrument zur Refinanzierung des Auftragnehmers, haben eine Änderung erfahren:

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§ 632a Abschlagszahlungen

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangt werden, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind.

Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand,ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.

(4) Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.“

Abschlagszahlungen können also dann verlangt werden, wenn dem Besteller ein Wertzuwachs durch die Bauleistung entstanden ist und dieser eine nachvollziehbare Aufstellung der erbrachten Leistungen erhalten hat. Die früher beliebten Einzeiler wie "Abschlag nach Nr. 3 Abs. 1 des Vertrags vom ..." gehören damit endgültig der Vergangenheit an, da es auf die konkrete Leistung ankommt.

Druckzuschlag

Der so genannte Druckzuschlag des Bestellers, also der Einbehalt einer eigentlich fälligen Forderung zur Sicherung von Mängelbeseitigungsansprüchen, ist vom Dreifachen auf das Doppelte reduziert:

§ 641 Abs. 3 (neu)

Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.“

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Bauhandwerkersicherung

Auch diese wurde in §648a n.F. BGB überarbeitet. Dem Auftragnehmer stehen jetzt bessere Instrumente zur Sicherung seiner Forderung zur Verfügung, die Vorschrift ist insgesamt klarer gefasst. Daneben wird in §649 BGB n.F.eine gesetzliche Vermutung über den Schaden des Unternehmers bei Kündigung durch den Besteller aufgestellt:

§ 648a wird wie folgt geändert:

a) Absatz 1 wird wie folgt gefasst:
(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.“

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b) Die Absätze 5 und 6 werden wie folgt gefasst: „(5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

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(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer.“

6. Dem § 649 wird folgender Satz angefügt:
Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Die Neuregelung des §649 BGB enthält ebenfalls eine widerlegliche Vermutung. Das dürfte insbesondere für Planer und Architekten von Bedeutung sein, welche regelmäßig nach der HOAI abrechnen und danach höhere Sätze verlangen könnten. Zumindest die planerische Leistung ist im Regelfall nämlich zeitlich vor der jeweiligen Bauausführung erbracht.

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